我國《公司法》第三十五條中作了規(guī)定即：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有。”由于該規(guī)定不盡全面，且《公司法》頒行后，針對《公司法》的司法解釋或立法修改并不多，致使在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，因優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生的糾紛不能得到有效的解決。本文將實踐中發(fā)生的有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)的問題加以梳理，提出相應(yīng)的觀點，期望對即將進(jìn)行的《公司法》修改有一定的參考作用。
一、優(yōu)先購買權(quán)是一種可選擇的救濟(jì)權(quán)
有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分兩種情況，一種是股東之間相互轉(zhuǎn)讓，另一種是股東向非股東轉(zhuǎn)讓。對于前一種轉(zhuǎn)讓，各國立法均沒有限制，對于后一種轉(zhuǎn)讓，因可能影響到其他股東之間的“人合聯(lián)系”及公司內(nèi)部的相對穩(wěn)定，故各國立法均從轉(zhuǎn)讓程序、轉(zhuǎn)讓價格以及賦予其他股東優(yōu)先購買權(quán)等方面加以限制。例如法國《商事公司法》規(guī)定，只有在征得至少代表四分之三“公司股份”的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三者。并且，轉(zhuǎn)讓計劃應(yīng)通知公司和每個股東。①日本《有限責(zé)任公司法》第19條第5項規(guī)定，不同意轉(zhuǎn)讓時，由股東會指定轉(zhuǎn)讓對象，其購買該出資的價格依《商法》第204條之四規(guī)定。②我國《公司法》也從轉(zhuǎn)讓程序上作出了規(guī)定，并賦予了其他股東優(yōu)先購買權(quán)。
根據(jù)我國《公司法》第三十五條規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。”由此可推導(dǎo)出這樣的立法原意：其他股東可以優(yōu)先購買該出資，也可放棄優(yōu)先購買該出資。相對于向非股東轉(zhuǎn)讓股份“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”這樣的強(qiáng)行性程序規(guī)定，以及外國公司法中關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓價格的強(qiáng)行性規(guī)定，我國《公司法》規(guī)定的股東優(yōu)先購買權(quán)是一種可以選擇的救濟(jì)權(quán)利。易言之，優(yōu)先購買權(quán)只是為了保持有限責(zé)任公司的人合性和公司運轉(zhuǎn)的穩(wěn)定，法律賦予其他股東可選擇的一種救濟(jì)權(quán)利。就其他股東而言，如果其在明知的前提下，自愿放棄該優(yōu)先權(quán)的行使，也是于法不悖的。
我們還可以假設(shè)這樣的情況：若某有限責(zé)任公司章程約定“當(dāng)公司股東向公司外股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他公司股東明示放棄同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)”這樣的約定是否有效?筆者認(rèn)為，只要公司股東在當(dāng)初簽約時沒有出現(xiàn)欺詐、脅迫等情況，各股東也明示該權(quán)利的放棄對公司的人合性和公司的穩(wěn)定運轉(zhuǎn)并無影響，這樣的章程約定是合法有效的。
二、優(yōu)先購買權(quán)能否部分行使
《公司法》第三十五條規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)，指的是完整行使的優(yōu)先購買權(quán)。但對于這種優(yōu)先購買權(quán)是否包括部分行使優(yōu)先購買權(quán)，實踐中仍有爭議。
第一種觀點認(rèn)為行使優(yōu)先購買權(quán)包括部分行使優(yōu)先購買權(quán)。其理由是：首先，從法律規(guī)定上看，《公司法》規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但并未禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)，法不禁止即自由，便為可行;其次，有限責(zé)任公司股東的出資是可分物，法律允許對其分割，部分轉(zhuǎn)讓;再次，從立法本意上看，有限責(zé)任公司兼具資合與人合的性質(zhì)，《公司法》之所以規(guī)定股東享有優(yōu)先購買權(quán)，目的就是保證股東可以通過優(yōu)先購買權(quán)的行使，實現(xiàn)對公司的控制權(quán)，維護(hù)其既得利益。③
第二種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在股東轉(zhuǎn)讓其出資時，其他股東是否能部分行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)當(dāng)取決于轉(zhuǎn)讓出資的股東。如果在轉(zhuǎn)讓出資的股東同意部分轉(zhuǎn)讓的情況下，則其他股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)，但是如果轉(zhuǎn)讓出資的股東只同意轉(zhuǎn)讓全部出資，那么其他股東就不能就該全部出資部分行使優(yōu)先購買權(quán)。其理由是：首先，轉(zhuǎn)讓出資是股東的權(quán)利，在符合法律規(guī)定的條件下，是否轉(zhuǎn)讓部分出資只能由轉(zhuǎn)讓出資的股東決定，法不禁止即自由的解釋規(guī)則不適用于帶有“公因素”的現(xiàn)象;其次，《公司法》規(guī)定了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，其目的不僅僅是為了保護(hù)其他股東的合法權(quán)益，同樣也是為了保護(hù)轉(zhuǎn)讓出資的股東的合法權(quán)益，因為其他股東的優(yōu)先購買權(quán)是在同等條件下實現(xiàn)的;再次，在《公司法》無特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用其他相關(guān)法律的規(guī)定。④
筆者贊同第二種觀點。
首先，《公司法》屬于帶有公法色彩的私法，其調(diào)整的是關(guān)涉交易安全等此類帶有“公因素”的對象，對于其未予規(guī)制的事項不能一律采用“法不禁止即自由”的解釋規(guī)則。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是基于雙方當(dāng)事人意思表示一致而成立的法律行為，必須由轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方就轉(zhuǎn)讓的出資、數(shù)量、價格和交付期限等主要條款達(dá)成協(xié)議才能成立。如果未經(jīng)轉(zhuǎn)讓出資的股東同意，其他股東就能部分行使優(yōu)先購買權(quán)的話，那么這種權(quán)利的實現(xiàn)就與民法的平等自愿原則相悖。第三，從《合同法》角度看，轉(zhuǎn)讓出資的行為是一種交易行為，屬于合同范疇。就股東轉(zhuǎn)讓出資而言，其提出轉(zhuǎn)讓全部出資或者部分出資的行為符合要約的要件，是要約，其他股東或者其他股東以外的人同意要約人的行為符合承諾的要件，是承諾。但是如果其他股東只同意購買全部出資中的部分出資或者部分出資中的一部分出資，這種行為不構(gòu)成承諾，而是一種新要約，或者說是反要約。如果股東以外的人同意轉(zhuǎn)讓出資的股東所提出的全部條件，而其他股東只同意購買全部出資中的一部分或者部分出資中的一部分，在轉(zhuǎn)讓出資的股東不同意的情況下，其他股東通過部分行使優(yōu)先權(quán)能夠取得該部分轉(zhuǎn)讓的出資，那么這種出資的轉(zhuǎn)讓就不符合《合同法》有關(guān)要約、承諾的基本構(gòu)成要件，對股東以外的收購者也不公平。
反觀第一種觀點，若該觀點成立的話，會導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實踐中無法操作下去。當(dāng)其他股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方因無法完整取得公司控制權(quán)，拒絕受讓剩余股權(quán)，且部分行使優(yōu)先購買權(quán)的其他股東也不愿收購剩余股權(quán)時，若轉(zhuǎn)讓方堅持要完整地轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就無法繼續(xù)進(jìn)行，而現(xiàn)行的《公司法》對此卻沒有相應(yīng)的解決辦法，公司的經(jīng)營會因此陷入僵局。
三、優(yōu)先購買權(quán)的除斥期間
股東優(yōu)先購買權(quán)的行使，不應(yīng)無限期，但目前我國《公司法》中，卻沒有規(guī)定行使該權(quán)利的期間。該法第三十五條規(guī)定，股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買轉(zhuǎn)讓的出資，否則視為同意轉(zhuǎn)讓。該條款未明確規(guī)定其他股東作出同意決定的期間，這容易造成其他股東拖延同意的時間，使意欲轉(zhuǎn)讓出資的股東喪失最佳的轉(zhuǎn)讓時機(jī)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)在《公司法》中補(bǔ)充規(guī)定其他股東同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非股東的具體期間。
經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，其他股東在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。但股東的優(yōu)先購買權(quán)之行使是否應(yīng)有時間限制?股東在多長時間內(nèi)怠于行使這一權(quán)利會導(dǎo)致其權(quán)利的放棄?我國《公司法》未作明確規(guī)定。法國等國家的公司法規(guī)定了三個月的行使期間，必要時，經(jīng)法院裁定，得延長六個月。⑤筆者認(rèn)為，為督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，確保轉(zhuǎn)讓股東的合法權(quán)益，我國《公司法》也應(yīng)增補(bǔ)優(yōu)先購買權(quán)的行使期間，并明確規(guī)定經(jīng)過法定期限而怠于行使該權(quán)利的將導(dǎo)致其權(quán)利之喪失。
四、優(yōu)先購買權(quán)能否對抗因繼承、贈與等而產(chǎn)生的股權(quán)轉(zhuǎn)移
因有限責(zé)任公司帶有“人合”和“資合”兩重屬性，故股東的選擇和合作顯得尤為重要。實踐中，當(dāng)因繼承、贈與等事由出現(xiàn)而致使股權(quán)零對價轉(zhuǎn)移，股東發(fā)生變化時，其他股東能否以優(yōu)先購買權(quán)為由對抗，要求限制相關(guān)股權(quán)的轉(zhuǎn)移?我國《公司法》對此沒有相應(yīng)規(guī)定。在英美法系中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制來自公司章程或章程細(xì)則或股東之間或股東與公司之間協(xié)議的規(guī)定。在大陸法系中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制來自法律的直接規(guī)定。例如法國《商事公司法》第44條規(guī)定：“公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產(chǎn)時自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間以及直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。”但該法同時還允許章程規(guī)定：“配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可稱為股東。”⑥
筆者認(rèn)為，依我國《公司法》第三十五條關(guān)于“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”之規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)是針對有償轉(zhuǎn)讓而言的，否則就談不上購買，更無法判定何為“同等條件”。至于因繼承、贈與等事由出現(xiàn)而致使股權(quán)零對價轉(zhuǎn)移，股東發(fā)生變化時，其他股東可能會重新考慮人合因素及公司內(nèi)部的穩(wěn)定性，但不能用優(yōu)先購買權(quán)來進(jìn)行救濟(jì)。在目前我國《公司法》沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下，公司成立時章程的訂立就顯得特別重要。就公司成立時的每一個股東而言，繼承、贈與等事由都可能出現(xiàn)在自己身上，所以，只要章程中有明確約定，確定了該事由發(fā)生、人合因素變化時可尋求的救濟(jì)途徑，就不至于在該事由出現(xiàn)時產(chǎn)生糾紛，同時這對每一個股東而言也是公平的。
五、優(yōu)先購買權(quán)在執(zhí)行程序中的行使瑕疵
在私法中，物權(quán)是第一位的，債權(quán)次之，股權(quán)及由此產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)再次之，為了實現(xiàn)債權(quán)而變現(xiàn)股權(quán)，是符合私法的權(quán)位順序的。1998年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第54條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。”這一規(guī)定，在變現(xiàn)債權(quán)的同時，也顧及到了股東優(yōu)先購買權(quán)，但由于這一規(guī)定的程序不夠明確，造成實際執(zhí)行中仍出現(xiàn)了以下一些問題。
1、執(zhí)行程序中如何確定“同等條件”
在實踐中，一些法院要求股東在以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前就決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明，不放棄者便要參加股權(quán)拍賣等程序，這顯然與優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定不符。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“同等條件”如何，是股東決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)的一個重要前提，這個“同等條件”不是由保留優(yōu)先購買權(quán)的股東與出讓方確定的，而是由出讓方與第三方確定的。要求不放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東參加股權(quán)拍賣等程序是不妥的，因為優(yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先，是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件都確定以后的優(yōu)先，如果要求股東參加股權(quán)拍賣等程序去競買，那就完全沒有優(yōu)先權(quán)可言了。只有在以拍賣、變賣或以其他方式將轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格等的“同等條件”確定之后，未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東才可以決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。
所以，嚴(yán)格地講，“同等條件”應(yīng)指拍賣程序的最終成交價格。
2、行使優(yōu)先購買權(quán)與拍賣法的沖突
若按照前述確定“同等條件，”則又會產(chǎn)生行使優(yōu)先購買權(quán)與《拍賣法》的沖突。在拍賣程序中競買人獲得最終的成交價，是完全依據(jù)合法程序進(jìn)行的。如果在拍賣成交后，允許股東行使優(yōu)先購買權(quán)，以競買人的成交價購買股權(quán)，則該行為違背了《拍賣法》的規(guī)定，致使競買人的利益難以保障。為避免該沖突，若股東保留優(yōu)先購買權(quán)時，對股權(quán)的處分不宜采取拍賣方式，而應(yīng)考慮其他方式。在不得不采取拍賣方式時，根據(jù)《拍賣法》第十八條的規(guī)定，“拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵。拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明拍賣標(biāo)的的瑕疵”，拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明股東保留優(yōu)先購買權(quán)的情況，再由愿意競買的人員參加競拍。
