股份有限公司通常是現(xiàn)代企業(yè)采取的組織形式。股份有限公司設(shè)立的成敗對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生一定的影響。本文僅就股份有限公司設(shè)立失敗的原因及后果作些探討。
一、公司的設(shè)立與公司設(shè)立的失敗
(一)公司必須依法設(shè)立。公司設(shè)立主要是指，發(fā)起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規(guī)定所實(shí)施的行為。公司設(shè)立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規(guī)定。
公司設(shè)立的條件，又稱(chēng)公司設(shè)立的要件，各國(guó)公司法大都對(duì)此作出明確的規(guī)定，即設(shè)立公司必須具備法律規(guī)定的人、物和行為三要件。
其一，所謂人的要件是指法律對(duì)發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。絕大多數(shù)國(guó)家的法律都對(duì)發(fā)起人的最低人數(shù)作出明確規(guī)定，只有極少數(shù)國(guó)家的法律都對(duì)發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定。關(guān)于發(fā)起人的資格，從各國(guó)和地區(qū)的公司法對(duì)此規(guī)定看，大體可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是對(duì)發(fā)起人資格不作限制性規(guī)定，任何法人和自然人都可成為發(fā)起人;一類(lèi)是對(duì)發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，主要有以下幾種：1.對(duì)發(fā)起人能力和身份的限制規(guī)定。2.對(duì)發(fā)起人國(guó)籍的限制規(guī)定。3.對(duì)發(fā)起人住所的限制規(guī)定。
其二，所謂物的要件，是指法律對(duì)設(shè)立公司資本數(shù)額的規(guī)定。股份有限公司的資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。為保障公司的正常運(yùn)營(yíng)，保護(hù)公司債權(quán)人利益和交易安全，各國(guó)公司法都對(duì)設(shè)立股份有限公司最低注冊(cè)資本額作出了明確規(guī)定。
其三，所謂行為要件是指法律對(duì)公司章程的制定及記載事項(xiàng)的規(guī)定。公司章程是規(guī)定公司的組織及運(yùn)營(yíng)基本規(guī)則的文件。各國(guó)公司法大都規(guī)定，股份有限公司的章程，由發(fā)起人采用書(shū)面形式，共同制定，并載明法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)，即絕對(duì)記載事項(xiàng)。
公司的設(shè)立，除具備法律規(guī)定的條件外，還要按照法律規(guī)定的原則、方法以及程序進(jìn)行。當(dāng)今公司法律規(guī)定，公司設(shè)立的原則主要有二：一是許可設(shè)立原則。這是指公司的設(shè)立必須具備法定條件，并經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才可設(shè)立。我國(guó)公司法對(duì)股份有限公司的設(shè)立，就采取許可設(shè)立原則;二是準(zhǔn)則設(shè)立原則。這是指公司設(shè)立的必備條件由法律作出規(guī)定，凡具備法定條件的，就可設(shè)立。西方各國(guó)公司法對(duì)公司的設(shè)立，普遍采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。公司設(shè)立的方式也有兩種：一種是發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司;一種是募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。設(shè)立公司究竟采取哪種方式，一般是由發(fā)起人自行抉擇。
此外，設(shè)立程序也是公司設(shè)立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設(shè)立程序，因公司所采取的設(shè)立方式不同而有所區(qū)別。簡(jiǎn)略地說(shuō)，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的程序是：制訂公司章程;發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份;全體發(fā)起人選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān);設(shè)立登記并公告。采取募集方式設(shè)立公司的程序?yàn)椋褐朴?a href="http://www.deersay.cn/dimi/zhangcheng/" title="" target="_blank" class="sitelink">公司章程;發(fā)起人自認(rèn)股份;向社會(huì)公開(kāi)募集股份;召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān);設(shè)立登記并公告。需要說(shuō)明的是，采取許可設(shè)立原則的國(guó)家，其股份有限公司設(shè)立程序還應(yīng)包括經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
(二)設(shè)立中的公司的當(dāng)事人。自制定公司章程起，至公司設(shè)立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱(chēng)為設(shè)立中的公司，而設(shè)立中公司的當(dāng)事人主要有發(fā)起人、認(rèn)股人、董事和監(jiān)事等。
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。發(fā)起人是公司設(shè)立過(guò)程中最重要的當(dāng)事人。
第二，認(rèn)股人。認(rèn)股人是以募集方式設(shè)立公司過(guò)程中，認(rèn)購(gòu)公司股份的人。他同樣是公司設(shè)立過(guò)程中重要的當(dāng)事人。認(rèn)股人有權(quán)出席創(chuàng)立大會(huì)，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對(duì)公司是否設(shè)立行使決定權(quán)。
第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設(shè)立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事;以募集方式設(shè)立公司的，由創(chuàng)立大會(huì)選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設(shè)立階段董事和監(jiān)事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設(shè)立履行著相應(yīng)的職責(zé)。因此，董事和監(jiān)事也是公司設(shè)立過(guò)程中的重要當(dāng)事人。
(三)公司設(shè)立失敗的表現(xiàn)形式。公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒(méi)能成功，這主要是公司設(shè)立過(guò)程中，沒(méi)有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無(wú)效兩種形式。
所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過(guò)程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立;所謂公司設(shè)立無(wú)效是指，已經(jīng)登記注冊(cè)，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無(wú)效。
二、公司設(shè)立不能
(一)公司設(shè)立不能的原由。在公司設(shè)立過(guò)程中，由于實(shí)質(zhì)方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會(huì)的決議，而引起公司設(shè)立不能。其主要表現(xiàn)為：
1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的，發(fā)起人沒(méi)能認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設(shè)立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認(rèn)足，或股份雖已按期認(rèn)足，但未能繳足股款。由于資金沒(méi)能按期募足，使公司設(shè)立缺少法定必備的物的要件，公司當(dāng)然設(shè)立不能。
2.沒(méi)經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或國(guó)家主管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)。采取許可設(shè)立原則的國(guó)家，公司的設(shè)立須經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，這是公司設(shè)立必經(jīng)的法定程序。另外，如果公司設(shè)立，沒(méi)有被國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，那么公司當(dāng)然不能設(shè)立。
3.發(fā)起人未按期召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)通常被認(rèn)為是股份有限公司募集設(shè)立過(guò)程中的決議機(jī)構(gòu)。召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)是采取募集設(shè)立方式設(shè)立公司必經(jīng)的法定程序。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)由發(fā)起人在法定期限內(nèi)負(fù)責(zé)召集和主持。如果發(fā)起人沒(méi)有在法律規(guī)定的期限內(nèi)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產(chǎn)生，公司機(jī)關(guān)無(wú)法建立，公司也不能設(shè)立。
4.創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議。各國(guó)公司法大都規(guī)定，由認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會(huì)，有權(quán)作出不設(shè)立公司的決議。該決議一經(jīng)作出，公司便設(shè)立不能。當(dāng)然，不設(shè)立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設(shè)立的情況下才作出的。
5.沒(méi)有進(jìn)行或不給予設(shè)立登記。設(shè)立登記是公司設(shè)立必經(jīng)的最后一道程序。如果公司沒(méi)有到法定登記機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記或法定登記機(jī)關(guān)不給予登記，公司則不能成立。
(二)公司設(shè)立不能法律責(zé)任的承擔(dān)。由于某種原因?qū)е鹿驹O(shè)立不能，其法律后果主要是對(duì)公司設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行問(wèn)題。公司設(shè)立不能，由誰(shuí)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，這主要應(yīng)由發(fā)起人來(lái)承擔(dān)。發(fā)起人是設(shè)立中公司最重要的當(dāng)事人。在公司設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人所處的地位應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面來(lái)確定：先從發(fā)起人作為個(gè)人來(lái)說(shuō)，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數(shù)個(gè)發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起。他們?yōu)樵O(shè)立公司往往要簽訂設(shè)立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設(shè)立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務(wù)。發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。從發(fā)起人作為一個(gè)整體來(lái)說(shuō)，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系中。每個(gè)發(fā)起人，都是設(shè)立中公司原始組成人員。設(shè)立中的公司是無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)。發(fā)起人作為整體是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，設(shè)立中公司消失，對(duì)設(shè)立公司行為所造成的后果，當(dāng)然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔(dān)連帶責(zé)任。
在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的行為往往直接關(guān)系到債權(quán)人、認(rèn)股人以及即將成立公司的利益，關(guān)系到交易的安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。所以，公司法對(duì)發(fā)起人規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任：
其一，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。公司設(shè)立不能時(shí)，發(fā)起人所承擔(dān)的責(zé)任是公司法規(guī)定的一種特有的責(zé)任。這主要表現(xiàn)在：第一，發(fā)起人所承擔(dān)的責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即只要公司設(shè)立不能，發(fā)起人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，在所不問(wèn)，都要承擔(dān)責(zé)任。第二，發(fā)起人所承擔(dān)的責(zé)任是連帶責(zé)任。為保護(hù)第三人的利益，加重發(fā)起人的責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)不以有行為的發(fā)起人為限，一切發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任。
其二，發(fā)起人對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。認(rèn)股人因認(rèn)購(gòu)了公司股份與發(fā)起人之間形成了股份認(rèn)購(gòu)合同關(guān)系。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，股份認(rèn)購(gòu)合同隨之被解除，發(fā)起人與認(rèn)股人雙方均應(yīng)恢復(fù)到?jīng)]有出售和認(rèn)購(gòu)股份前的狀態(tài)。公司法從保護(hù)弱者的立場(chǎng)出發(fā)，為保護(hù)認(rèn)股人的利益，當(dāng)公司不能設(shè)立時(shí)，把認(rèn)股人作為特殊的債權(quán)人加以保護(hù)，即規(guī)定當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，認(rèn)股人有按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還的權(quán)利。公司設(shè)立不能，除了發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任外，董事也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。這主要有以下情況：第一，在公司設(shè)立過(guò)程中，為設(shè)立公司，董事受設(shè)立中公司的委托，以設(shè)立中公司名義所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由董事與發(fā)起人一起負(fù)連帶責(zé)任。第二，董事超越了代理權(quán)限或以自己的名義所產(chǎn)生的債務(wù)，董事應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任。
三、公司設(shè)立無(wú)效
(一)公司設(shè)立無(wú)效的原因。公司設(shè)立無(wú)效主要是因設(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的。具體地說(shuō)，公司設(shè)立無(wú)效的原因，可分為以下兩個(gè)方面：
1.設(shè)立公司的發(fā)起人違反主體資格的要求。主要有：(1)公司發(fā)起人或股東中有無(wú)行為能力人或限制行為能力人，這些人所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無(wú)效。(2)發(fā)起人或股東所實(shí)施的設(shè)立公司的行為， 并非是其真實(shí)的意思表示，而相對(duì)人已知或可知其真意的。
2.違反法定條件和法定程序。設(shè)立行為本身的缺陷可使公司設(shè)立無(wú)效。主要表現(xiàn)為公司設(shè)立違反公司法規(guī)定的條件和程序。
(二)公司設(shè)立無(wú)效的處置。
1.公司設(shè)立無(wú)效補(bǔ)正。有些國(guó)家通過(guò)補(bǔ)正措施，消除公司設(shè)立行為的缺陷，使公司繼續(xù)存在，以防止因公司設(shè)立無(wú)效，影響公司已形成的各種社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
2.公司設(shè)立無(wú)效訴訟。德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)家公司法規(guī)定，公司設(shè)立無(wú)效只能通過(guò)訴訟方式，由股東、董事或監(jiān)事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定。
(三)公司設(shè)立無(wú)效的后果。公司設(shè)立無(wú)效的法律后果主要是：
其一，公司設(shè)立無(wú)效經(jīng)法院判決確定時(shí)，公司視同解散，即進(jìn)入清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅。有些國(guó)家規(guī)定，公司被判決設(shè)立無(wú)效的，應(yīng)在判決確定時(shí)，進(jìn)行無(wú)效登記(注：參見(jiàn)：《聯(lián)邦德國(guó)股份公司法》第275頁(yè)第二款;《日本商法典》第137條，第227頁(yè)，第598頁(yè)。)。值得注意的是，《日本商法典》還對(duì)經(jīng)判決確定設(shè)立無(wú)效公司，不進(jìn)入清算程序的例外情況，作了規(guī)定，即在公司設(shè)立無(wú)效經(jīng)判決確定的場(chǎng)合，如公司設(shè)立無(wú)效的原因僅存于某股東，由其他股東協(xié)議一致，該公司可以繼續(xù)存在，而存在無(wú)效原因的股東視為退出公司。
其二，公司設(shè)立無(wú)效判決的效力也及于第三人，但無(wú)溯及效力，不影響判決確定前公司、股東、第三人間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。原則上，無(wú)論是公司還是股東，均不得利用設(shè)立無(wú)效對(duì)抗善意第三人(注：參見(jiàn)：《法國(guó)商事公司法》，第369條，第508頁(yè)。)。
其三，在公司設(shè)立無(wú)效的訴訟，經(jīng)法院判決原告敗訴的場(chǎng)合，如原告有惡意或重大過(guò)失的，應(yīng)對(duì)公司負(fù)連帶的損害賠償責(zé)任。
(四)完善我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效的法律措施。我國(guó)公司法沒(méi)有公司設(shè)立無(wú)效的規(guī)定，僅有公司設(shè)立撤銷(xiāo)的內(nèi)容。如我國(guó)公司法規(guī)定，公司設(shè)立撤銷(xiāo)的原因是，辦理公司登記時(shí)，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的。出現(xiàn)上述情況的公司，由公司登記機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)公司登記，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
從上述規(guī)定的內(nèi)容看，我國(guó)公司法關(guān)于公司設(shè)立撤銷(xiāo)的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對(duì)已成立的公司，一經(jīng)確定為設(shè)立無(wú)效情節(jié)嚴(yán)重，而采取的處理辦法。因此，筆者主張，借鑒法國(guó)、日本等國(guó)家公司立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，在公司法已有規(guī)定的公司設(shè)立撤銷(xiāo)的基礎(chǔ)上，引入公司設(shè)立無(wú)效制度，以完善我國(guó)公司立法，其主要法律措施是：
1.對(duì)公司設(shè)立無(wú)效原因的規(guī)定，補(bǔ)充以下內(nèi)容：(1)某發(fā)起人或股東無(wú)行為能力，或其意思表示有缺陷;(2)公司章程絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺或記載違法;(3)公司設(shè)立程序違反法律規(guī)定等。
2.對(duì)公司設(shè)立無(wú)效的處理規(guī)定，補(bǔ)充以下內(nèi)容：(1)公司設(shè)立無(wú)效，只能在公司成立后法定期間內(nèi)(如從成立之日起2 年內(nèi))由公司股東、董事、監(jiān)事或債權(quán)人等相關(guān)人員，向公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)，提出確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效，撤銷(xiāo)該公司的申請(qǐng)。(2)公司登記機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后，經(jīng)調(diào)查核實(shí)確認(rèn)設(shè)立無(wú)效的，應(yīng)責(zé)令該公司改正，并給予相應(yīng)處罰;情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)公司登記。
3.對(duì)公司設(shè)立無(wú)效的法律后果作出規(guī)定。(1)公司設(shè)立無(wú)效經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，撤銷(xiāo)其登記后，公司立即進(jìn)入解散清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅。(2)公司因設(shè)立無(wú)效被撤銷(xiāo)的效力也及于第三人，但無(wú)溯及力。
