2006年頒布實施的《中華人民共和國公司法》規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”，“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價”，“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十”(《公司法》第27條)。根據(jù)此規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)可以作為股東出資方式的一種，同時，知識產(chǎn)權(quán)作為非貨幣資產(chǎn)，須經(jīng)評估，且出資額不得高于注冊資本的百分之七十。
一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的特殊性
知識產(chǎn)權(quán)是公民、法人和其他組織的一項重要的民事權(quán)利，在我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度框架內(nèi)，主要涵蓋著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)和其他科技成果等知識產(chǎn)權(quán)。我國自改革開放以來，為了保護市場的公平競爭，維護市場經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟文化發(fā)展，十分重視知識產(chǎn)權(quán)的立法工作。除《中國人民共和國民法通則》對著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)和其他科技成果等知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了全面的保護外，1982年以來，我國先后頒布實施了《商標法》及《商標法實施條例》、《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實施條例》、《專利法》及《專利法實施細則》、《反不正當(dāng)競爭法》以及《計算機軟件保護條例》等一系列法律、法規(guī)，形成了較為完善的具有中國特色的社會主義保護知識產(chǎn)權(quán)的法律體系。
根據(jù)《公司法》規(guī)定的“必須是可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”這一標準，專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)(計算機軟件)等知識產(chǎn)權(quán)可以經(jīng)評估作價出資，但基于上述資產(chǎn)的非實體性特征，使其價值評判的標準較實物資產(chǎn)更為復(fù)雜;同時，由于知識產(chǎn)權(quán)本身的專屬性特征，使其權(quán)屬的轉(zhuǎn)讓變更程序較實物資產(chǎn)更為特殊、程序的規(guī)范性也更為重要。
二、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬問題
在以知識產(chǎn)權(quán)出資的實務(wù)操作中，首要問題為其權(quán)屬問題，該問題不僅常常困擾投資者及企業(yè)，也為企業(yè)下一步的上市融資增加了不確定因素。由于專利、軟件著作等在開發(fā)、研究及設(shè)計過程中，因涉及立項、投資、管理、研發(fā)等多個環(huán)節(jié)，投資人、管理人或者開發(fā)人之間在初始階段往往忽視對研發(fā)成果的歸屬約定，由于缺乏明確約定，在后續(xù)成果使用或進行版權(quán)登記需要界定權(quán)屬時則難以達成一致，容易導(dǎo)致權(quán)屬糾紛的產(chǎn)生或權(quán)屬不清晰的情形，從而直接影響出資的性質(zhì)。因此，專利、軟件著作等權(quán)利各方在研發(fā)該項權(quán)利時就應(yīng)對權(quán)利的歸屬進行明確、一致、清楚的約定，在擬以知識產(chǎn)權(quán)出資時，首先的一步即是取得對該項知識產(chǎn)權(quán)完整而獨立的的權(quán)利證明(即以國家有權(quán)部門的登記為生效要件)，如果沒有及時辦理權(quán)利登記，又對權(quán)利歸屬產(chǎn)生歧義，則必須有充分事實無異議地證明該權(quán)利為其所有。
案例枚舉 擬上市公司涉及股東以軟件著作權(quán)出資
擬在境內(nèi)公開發(fā)行股票并上市的A公司之股東B擬將其負責(zé)開發(fā)設(shè)計的軟件著作權(quán)作價出資，增加公司的注冊資本，由于該軟件著作權(quán)系由某高等院校C與A公司合作開發(fā)，而B系高校C該科研項目組成員，且為該項目的管理人，B同時兼任A公司的總經(jīng)理，對于該次增資能否實現(xiàn)，關(guān)鍵在于確定該軟件著作權(quán)的權(quán)屬問題。
該軟件系統(tǒng)的開發(fā)項目系由高校C與A公司共同申請的國家高新技術(shù)課題項目，項目經(jīng)費由國家課題專項經(jīng)費、地方政府資助經(jīng)費、以及申請雙方的自有經(jīng)費組成，項目組成人員由高校C的科研人員、A公司派遣的管理人員和研發(fā)人員組成;雙方在合作開發(fā)過程中簽署了《合作備忘》，對上述開發(fā)成果的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬問題進行了備忘，由高校C享有完全的權(quán)屬，但A公司享有優(yōu)先受讓權(quán)。基于以上事實，并根據(jù)《計算機軟件保護條例》第10條的規(guī)定“由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定。”高校C與A公司構(gòu)成合作開發(fā)關(guān)系，雙方簽訂的《合作備忘》，應(yīng)被視為雙方簽訂的合作協(xié)議，該項目的開發(fā)成果歸屬于C高校。
A公司的股東B作為項目的負責(zé)人，是否享有該軟件的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其在該軟件開發(fā)中的主要職責(zé)及具體情況進行判斷。根據(jù)《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。”該條第2款規(guī)定“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：(一)主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品;(二)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”根據(jù)上述規(guī)定，在該項目立項、規(guī)劃以及開發(fā)過程中，股東B作為項目負責(zé)人，雖然對項目的研發(fā)完成作出了重要貢獻，但卻是在A公司及高校C提供技術(shù)支持及職務(wù)條件的基礎(chǔ)上完成的，且軟件開發(fā)的責(zé)任由A公司及C高校承擔(dān)，符合《著作權(quán)法》第16條第2款所規(guī)定的情形，即利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的計算機軟件。因此，該軟件成果對B構(gòu)成職務(wù)作品，B對此享有獲得獎勵的權(quán)利，如無特別約定，應(yīng)不享有該軟件的著作權(quán)。
同時，根據(jù)科技部、教育部等六部委于1999年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》，“對科研機構(gòu)、高等學(xué)校轉(zhuǎn)化職務(wù)科技成果的，應(yīng)當(dāng)依法對研究開發(fā)該項科技成果的職務(wù)科技成果完成人和為成果轉(zhuǎn)化做出重要貢獻的其他人員給予獎勵。獎勵的方式可以用不低于科技成果入股時作價金額20%的股份給予獎勵，該持股人依據(jù)其所持股份分享收益。在研究開發(fā)和成果轉(zhuǎn)化中作出主要貢獻的人員，所得獎勵份額應(yīng)不低于獎勵總額的50%。”依據(jù)上述規(guī)定的精神，由于該軟件著作權(quán)屬于高校C的職務(wù)科技轉(zhuǎn)化成果，則應(yīng)當(dāng)對成果完成人及為成果轉(zhuǎn)化作出貢獻的人員給予獎勵，獎勵方式可以是不低于該軟件著作權(quán)作價金額20%的股份;股東B作為在該軟件著作權(quán)開發(fā)和成果轉(zhuǎn)化過程中貢獻突出的人員，對于作出主要貢獻的人員，其獎勵份額應(yīng)不低于獎勵總額的50%。因此，股東B可以通過接受獎勵的方式，享有在該次以軟件著作權(quán)作價出資中的不低于10%(即20%×50%)的股權(quán)份額。
綜上，對于股東B擬以該軟件著作權(quán)作價出資，因其對該軟件著作權(quán)并不享有完全的權(quán)屬，而不能按照其所主張的完全權(quán)屬進行出資;高校C對該軟件著作權(quán)享有所有權(quán)，鑒于我國目前法規(guī)不鼓勵高校直接參與投資，故高校C可以授權(quán)其控制的投資公司參與投資，或者經(jīng)批準直接將該軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與股東B，B通過支付對價變更登記成為該軟件著作權(quán)的所有人，進而再以此向 A公司增資;同時B本身作為在該軟件著作研究開發(fā)和成果轉(zhuǎn)化中做出主要貢獻的人員，可以享有不低于該次所增資股權(quán)的10%份額的獎勵。
三、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的比例
依據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;”“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。”即知識產(chǎn)權(quán)作為非貨幣資產(chǎn)，經(jīng)評估后作價的出資額不得高于注冊資本的百分之七十。
而舊《公司法》關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資比例的規(guī)定是“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外”。有鑒于此，深圳經(jīng)濟特區(qū)經(jīng)批準出臺了《高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)條例》，規(guī)定高新區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)以高新技術(shù)成果作價出資占企業(yè)注冊資本的比例，可以由出資各方協(xié)商約定。
由于新舊公司法對知識產(chǎn)權(quán)出資比例規(guī)定的差異，在判斷企業(yè)歷史沿革中以知識資產(chǎn)出資是否規(guī)范的問題時，則應(yīng)結(jié)合出資行為發(fā)生時的具體時間點，以所適用的法律為判斷標準。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的出資比例，還應(yīng)注意《公司法》對“全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的百分之三十”的要求規(guī)定，對這一規(guī)定的理解存在一定歧義，即其僅是對股東以知識產(chǎn)權(quán)出資時點的要求?還是要求股東在以知識產(chǎn)權(quán)進行增資后，也不得導(dǎo)致貨幣出資金額低于百分之三十?從立法目的分析，該規(guī)定更多應(yīng)是為了保證公司在成立之時，能有充分的資金進行運營，以限制股東惡意利用公司的有限責(zé)任規(guī)避相關(guān)義務(wù);但從公司特別是上市公司穩(wěn)妥、持續(xù)發(fā)展的要求來看，持續(xù)保證公司貨幣資金的一定充足也在法律要求的范圍內(nèi)。
對于擬發(fā)行股票并上市的公司，同時應(yīng)注意中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“中國證監(jiān)會”) 對公司無形資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例進行限定的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的規(guī)定，對于擬發(fā)行上市的公司，要求最近一期末無形資產(chǎn)(扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后)占凈資產(chǎn)的比例不高于百分之二十;而根據(jù)證監(jiān)會最新頒布的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》中，則刪除了對無形資產(chǎn)比例的限制，這體現(xiàn)了創(chuàng)業(yè)板最大限度為高新技術(shù)企業(yè)提供融資平臺的功能，同時也凸現(xiàn)出創(chuàng)業(yè)板高風(fēng)險的特點。
四、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的評估作價
根據(jù)《公司法》第27條規(guī)定，“作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
中國證監(jiān)會對于以知識產(chǎn)權(quán)作價的評估，審核更為嚴格。公司在涉及股東擬以知識產(chǎn)權(quán)出資時，最好聘請具有證券從業(yè)資格的評估機構(gòu)，以公允的評估方法進行估值。
知識產(chǎn)權(quán)的出資作價，以具有合法資質(zhì)的評估機構(gòu)的評估數(shù)值為參照，并不得超過評估數(shù)，在公司設(shè)立階段，應(yīng)由公司發(fā)起人在出資協(xié)議中對知識產(chǎn)權(quán)出資數(shù)額予以確認;在增資階段，應(yīng)經(jīng)股東大會代表三分之二以上表決權(quán)的股東對增資方式及作價數(shù)額予以確認。
