甲公司于2008年2月成立，股東為陳某和王某，公司注冊資本500萬元，經(jīng)營范圍是建筑材料銷售。2008年度企業(yè)年檢時(shí)，執(zhí)法人員查看甲公司申報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)告，發(fā)現(xiàn)該公司有大量資金未收回。為進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)情況，執(zhí)法人員到甲公司實(shí)地年檢，查看了甲公司的總賬和明細(xì)賬。
經(jīng)查，甲公司于2008年3月1日借給乙公司350萬元，乙公司于2009年3月1日返還這筆借款并支付利息14萬元。甲公司于2009年4月再次借給乙公司350萬元，截至年檢時(shí)乙公司仍沒有返還。執(zhí)法人員進(jìn)一步調(diào)查得知，乙公司的股東是甲公司的股東陳某和王某。
分析：
對本案該如何定性，執(zhí)法人員存在3種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)定性為抽逃出資，依照《公司法》第二百零一條和《公司登記管理?xiàng)l例》第七十一條的規(guī)定處罰。在本案中，雖然是甲公司把錢借給乙公司，而不是由甲公司股東直接提取資金，但因乙公司由甲公司股東陳某和王某控制，陳某和王某的行為實(shí)質(zhì)上屬于蓄意變相抽逃出資，給付利息只是為了掩人耳目。
第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)定性為無照經(jīng)營。根據(jù)《商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律的規(guī)定，借貸業(yè)務(wù)屬于金融行為，從事資金放貸經(jīng)營必須經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，取得行政許可并辦理營業(yè)執(zhí)照。甲公司在沒有取得相關(guān)行政許可和沒有辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，從事營利性資金放貸經(jīng)營屬于違法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第(五)項(xiàng)的規(guī)定查處。
第三種意見認(rèn)為，本案應(yīng)移交金融監(jiān)管部門處理。根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條的規(guī)定，擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)予以查處取締。
筆者同意第三種意見。乙公司雖然與甲公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系，但都是獨(dú)立法人。乙公司既不是甲公司的發(fā)起人，也不是甲公司的股東，不是抽逃出資違法行為的主體。此外，根據(jù)國家工商總局《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》(工商企字〔2002〕第180號)的規(guī)定，公司借款給股東，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)，如果公司在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理、財(cái)務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門予以查處。因此，筆者認(rèn)為，本案應(yīng)移交金融監(jiān)管部門處理。
